Martes, 24 de enero de 2012

MegaUpload: ¿Cómo hemos llegado a esto?

Hay una serie de conceptos sin los cuales no se puede entender, ni para bien ni para mal, el asunto de MegaUpload en particular ni toda la problemática de los derechos de autor en general. Lamentablemente, no vamos a ver aparecer estos conceptos en los editoriales de los grandes medios por razones obvias y las gestoras de derechos de autor siguen instaladas en el "el canon de paga y punto", agarrándose a la mera formulación de la ley sin pretender profundizar en lo más mínimo en cuales son los fundamentos de esa ley y si esa ley es apropiada a la realidad de las cosas.

Para entender como hemos llegado a la incautación de servidores y discos duros por parte del FBI tenemos que entender la historia, la naturaleza y los planteamientos de base de lo que tan inapropiadamente se ha pasado a llamar Propiedad Intelectual.

Vayamos por partes:

El derecho de propiedad existe y es justo que así sea debido a una serie de características de las cosas tangibles tales como su escasez (los bienes físicos son limitados en número) y el principio de exclusión de tal forma que si yo poseo un coche, un inmueble o un bolígrafo, no puede estar en posesión de nadie más.

Por supuesto, asegurar la exclusión de terceros de los bienes que son de mi propiedad tiene un coste, usualmente una cerradura, una verja o simplemente estar alerta a que nadie se quede mis bolígrafos. Cuando algún tercero ignora o rompe estas precauciones y vulnera mi derecho de exclusión, suele ser relativamente sencillo restituirme en él recurriendo al monopolio estatal de la fuerza: Unos policías entran en mi inmueble, sacan a los okupas/recuperan mi coche y -en principio- se terminó el problema. Bien.

El problema viene cuando se trata de aplicar este principio de exclusión a bienes que son, por su propia naturaleza, inmateriales. Inaprensibles. Hablamos aquí, esencialmente, de las ideas. Hay que decir que las ideas, por su propia naturaleza distinta a la de las cosas físicas, nunca a lo largo de la Historia del Derecho fueron consideradas algo susceptible de generar derechos de propiedad: Tanto el autor como el copista o impresor desarrollaron su respectiva actividad en un marco absolutamente desregulado: Miguel de Cervantes nunca tuvo demasiado control sobre El Quijote (de hecho, no pudo evitar que se publicaran Quijotes paralelos al suyo) más allá de su acuerdo particular con uno o varios impresores que, de hecho, tampoco podían evitar impresiones paralelas a las suyas.

Bien es cierto que había pocos impresores y que las barreras de entrada a ese mercado (el elevado coste de una imprenta y la necesidad de una licencia real) los mantenían controlables. Pero tales barreras no configuraban, ni por asomo, un derecho de autor o de propiedad intelectual.

Esto no cambiaría hasta unos doscientos años después de la aparición de la imprenta: En efecto, a principios del Siglo XVIII los libreros de Inglaterra solicitaron y obtuvieron de la Reina Ana de Inglaterra un estatuto especial que protegía sus acuerdos con los autores otorgándoles, de hecho, la exclusividad en la generación de copias de las obras que ellos adquirían de los autores. Vemos aquí por lo tanto como los libreros adquieren del autor el derecho a imprimir y copiar una obra y como ese derecho se convierte en exclusivo mediante una concesión administrativa.

Esta concesión administrativa al librero se basaba en el control no de la inaprensible idea (Avellaneda podría haber escrito igualmente su Quijote paralelo), sino de la muy tangible copia física del libro. Leyes muy posteriores aseguraron al autor concesiones de exclusividad similares sobre su creación (así que Avellaneda ya no podría haber publicado su Quijote) y las mismas eran fácilmente implementables debido a que la copia era en todo caso física, limitada, escasa y excluyente de tal modo que si el alguacil de turno retira y quema la copia no autorizada, se acabó la violación de la concesión obtenida.

Esa concesión administrativa de exclusividad es lo que hoy se llama -muy inapropiadamente- Propiedad Intelectual. Siempre parece más respetable una Propiedad (así, con mayúsculas) que una concesión administrativa, de duración y extensión decidida arbitrariamente por el Estado de común acuerdo con el gremio correspondiente. De hecho, reduciendo la "Propiedad IntelectuaL" a lo que es -una mera concesión administrativa- no solo se comprende mucho mejor la propia naturaleza de los derechos de autor sino que, además, quedan claro los intereses de los titulares de los mismos, nunca "propietarios" de bienes violentados sino titulares de concesiones administrativas arbitrarias, accidentales, disponibles y en absoluto evidentes.

En este estado de cosas llegamos al último cuarto del Siglo XX. Aquí el problema que se empieza a plantear es que la copia física empieza a escaparse de lo que puede controlarse razonablemente con una concesión administrativa.

En efecto, al generalizarse los aparatos grabadores y reproductores domésticos, deja de ser posible rastrear la copia hasta unos pocos puntos de origen fácilmente controlables. Cualquiera puede copiar cualquier obra en su casa y el coste de exclusión necesario para perseguir la copia no-autorizada y así mantener la integridad de las concesiones administrativas concedidas se dispara hasta lo inasumible: Es ridículo pensar en que la Policía se dedique a entrar en domicilios o a parar por la calle a jóvenes con walkman para cerciorarse del origen de sus grabaciones.

Los propios autores y editores lo debieron ver así. Así que su planteamiento fue otro: Pretendieron la pura y simple prohibición de estas tecnologías como forma de mantener el valor de sus concesiones administrativas y, con ellas, el de su modelo de negocio. Esta pretensión descabellada fracasó en 1984 tras ocho años de proceso judicial que terminó en el Tribunal Supremo norteamericano y ello trajo consigo cuatro consecuencias posteriores: 

a) La industria se adaptó a la nueva situación y se dedicó a vender copias de sus obras aptas para la reproducción en estos dispositivos, cosa que hizo con un éxito fenomenal. 

b) La persecución de la copia no-autorizada se adaptó en casi todas las legislaciones hasta quedar reducida a aquellas que se hacían con ánimo de lucro. Es decir, visto que la copia era incontrolable, se trató de perseguir los flujos económicos como forma de acabar con los competidores de los concesionarios que actuaban al margen de la ley y sin acuerdo ni compensación a los autores. 

c) Para todas las copias no-autorizadas en las que no existía ánimo de lucro se articularon excepciones a las concesiones administrativas de uso exclusivo ("fair use" y similares) que en algunos casos llegaron a configurarse como auténticos derechos de tercera generación frente a autores y editores. Es este, en efecto, el verdadero origen del derecho a la copia privada. 

d) De forma más o menos simultánea a lo anterior, aunque generalmente posterior en el tiempo, se articularon sistemas de compensación a los autores por las copias privadas realizadas por los usuarios.

Sobre la justicia u oportunidad de que estas compensaciones existan se han vertido ríos de tinta, pero en su momento estos cánones sobre dispositivos analógicos (cintas de cassete y vhs, fotocopiadoras y también folios en blanco entre otros soportes y medios) no generaron ni mucho menos el nivel de controversia de los posteriores cánones sobre dispositivos y soportes digitales, pese a ser ambos exactamente lo mismo: Compensaciones a una industria por el mero hecho del avance de la técnica, que imposibilitaba que las concesiones administrativas de exclusividad que venían manteniendo gozaran de la misma efectividad que antes. 

A principios del presente siglo, la técnica produjo una nueva vuelta de tuerca con la generalización de Internet y el inicio de la era digital, haciendo posible un número infinito de copias de idéntica calidad a partir de un único original (uno de los problemas de las copias analógicas era la pérdida de calidad de las sucesivas copias).

Desligadas completamente de los soportes físicos, las copias se convertían en absolutamente incontrolables por su propia naturaleza de inaprensibles e infinitas. Y según las más elementales leyes del mercado, el valor de un bien infinito tiende a cero.

Este debería haber sido el final de unas concesiones administrativas imposibles de mantener por la misma naturaleza de las cosas. A fin de cuentas, del mismo modo que el valor de un bien infinito tiende a cero, el coste de exclusión de un bien infinito, tiende a ser infinito. La propia lógica sugiere que, desde que no hay forma de que los Estados que han hecho tales concesiones puedan asegurar ya la exclusividad de las mismas, deben desaparecer.

Pero lamentablemente la lógica está tardando en imponerse. Y los beneficiarios de esas concesiones pretenden que las mismas sigan existiendo. En cuanto al problema del coste de exclusión -ilimitado- los concesionarios han planteado las siguientes soluciones:

a) La prohibición de tecnologías, buscando efectivamente cosas tales como la prohibición del formato MP3 y de los aparatos reproductores de dicho formato.

b) El sometimiento de las tecnologías y de su desarrollo al respeto a sus concesiones, bien proponiendo sistemas tipo Palladium o similare o bien tratando de perpetuar los sistemas de compensación por copia privadapropios de la era analógica... multiplicando, eso sí, el importe de dichos cánones hasta el infinito para compensar de alguna manera el infinito número de copias que la técnica permite realizar.

c) La implementación de sistemas anticopia, conocidos como DRM. Batalla que pasará a los anales históricos de la estupidez criptológica por lo teleológicamente futil del intento de encriptar para determinados medios un contenido al que simultáneamente das acceso por otro medio distinto. 

d) La pura y simple subordinación de derechos tales como la intimidad, la privacidad de las telecomunicaciones o, últimamente, la tutela judicial efectiva, al respeto a sus concesiones administrativas.

Los cuatro puntos anteriores se engloban finalmente en uno solo: Que sean el conjunto de los ciudadanos quienes paguen los astronómicos costes de exclusión ligados a las concesiones administrativas otorgadas sobre bienes inmateriales, inaprensibles e infinitos.

Esta es la pretensión definitiva de las industrias del copyright: Perpetuar su modelo de negocio, basado en el valor de sus concesiones administrativas, aun cuando la generalización de avances técnicos hace que el valor de dichas concesiones sea exactamente cero. Y lograrlo, además, del único modo posible: Poniendo a trabajar para su beneficio todos los recursos del Estado pagado por todos aunque esto suponga vulnerar derechos, libertades y garantías legales básicas.

Es que en España, durante mucho tiempo, a los negritos del Top-Manta les perseguía de oficio la Policía Nacional y les acusaba de oficio la Fiscalía. A mayor gloria y ahorro de costes de las grandes discográficas que pronosticaban la inminente muerte de la música y afirmaban que era imposible bajar el precio de un CD. Mentiras de patas cortas, pero que fueron consigna oficial durante casi dos lustros.

No hay una gran diferencia entre esos años negros -afortunadamente terminados tras las últimas reformas de un Código Penal lamentable en el que robar un disco de El Corte Inglés era una falta pero hacer una copia y venderla se penaba con años de prisión- y la espectacular actuación del FBI para cerrar MegaUpload practicando detenciones y entrando, registrando y cerrando domicilios, sedes y servidores en tres países distintos.

Las garantías de los usuarios legítimos de MegaUpload, sacrificadas por las cuentas de resultados de unas pocas empresas. El coste de esta operación la industria editorial se lo carga a los contribuyentes norteamericanos, neozelandeses y habitantes de Hong Kong. En cuanto a las pérdidas derivadas de la inseguridad jurídica y la huida de empresas tecnológicas hacia legislaciones más sensatas como las de Holanda o Suiza, son difícilmente calculables pero todo es poco para que los estudios de Hollywood mantengan la ilusión -destinada a ser vana- de que unas copias con valor añadido cero valen algo más que cero.

A esto hemos llegado. Y el camino, a brochazos, oslo acabo de resumir.


Comentarios

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Autor: Buen Desencriptador
Fecha: Martes, 24 de enero de 2012
Hora: 13:21

Muy bueno lo de la estupidez criptológica. No tiene pies ni cabeza desvelar el contenido del mensaje en un dispositivo (DVD doméstico, Kindle o lo que sea) y al mismo tiempo pretender ocultarlo en un PC. Es imposible que funcione.

Autor: Anonimo
Fecha: Mi?rcoles, 25 de enero de 2012
Hora: 11:32

Curiosa forma de ver el tema. Muy didáctica desde luego. Me gustaría saber cúal podría ser la solución de las discográficas desde tu punto de vista.

Autor: Marce Andrade
Fecha: Mi?rcoles, 25 de enero de 2012
Hora: 12:52

Estupendo post, muchísimas gracias. Lo hago circular por mis círculos, me parece una explicación muy concisa y muy, muy realista.

Autor: Fray_Fanatic
Fecha: Martes, 31 de enero de 2012
Hora: 14:53

¿Bajo mi punto de vista? Las discográficas desaparecerán. Se convertirán más bien en agencias de promoción de artistas.