Martes, 25 de enero de 2011

La Ley Sinde: El proceso de los zombis

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Ha sucedido. Nuestros pol?ticos, incapaces de ponerse de acuerdo en nada, han alcanzado un pacto para resucitar la malhadada Ley Sinde. Sin olvidar que a?n puede sufrir m?ltiples modificaciones o incluso su retirada total, merece la pena un breve repaso a como queda el procedimiento para el cierre de webs, que ya adelantamos que en nuestra opini?n es un perfecto zombi jur?dico predestinado a una eficacia nula y a una existencia miserable durabte la cual se arrastrar? por el orden contencioso-administrativo hasta recibir el piadoso e inevitable balazo final del Tribunal Constitucional.?

Antes que nada, as? es como queda el texto final de la Disposici?n Adicional Segunda [Ley Sinde] de la Ley de Econom?a Sostenible.?Y, de acuerdo a esto, el proceso se articula como sigue:?

1) La Secci?n Segunda de la Comisi?n de Propiedad Intelectual (158.4 LPI tras aprobarse la Ley Sinde) actuando para la?salvaguarda de los derechos de?propiedad intelectual frente a su vulneraci?n por los responsables de servicios de la?sociedad de informaci?n y actuando siempre a instancia del titular de los derechos que se consideran vulnerados [...]??podr? adoptar las medidas para que se interrumpa la prestaci?n de un?servicio de la sociedad de la informaci?n que vulnere derechos de propiedad?intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre?que el prestador, directa o indirectamente, act?e con ?nimo de lucro o haya causado?o sea susceptible de causar un da?o patrimonial.

Esto significa, esencialmente, que el el titular de los derechos de propiedad intelectual denuncia y la Secci?n Segunda decide y act?a, bas?ndose para ello en toda clase de conceptos jur?dicos indeterminados. Ahora bien...?

2) La Secci?n Segunda inicia un procedimiento administrativo en el que, para empezar, debe identificar al presunto vulnerador de derechos. Para ello, y de acuerdo a la nueva redacci?n del Art?culo 8 de la LSSI, la Secci?n Segunda acude al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo para obtener una autorizaci?n que le permita requerir a los prestadores de servicios (ISPs) los datos del presunto vulnerador de tales derechos.?

El procedimiento para obtener dicha autorizaci?n se lleva a cabo seg?n lo dispuesto en el nuevo art?culo 122bis de la Ley de la Jurisdicci?n Contencioso-Administrativa, que exige que se oiga al Ministerio Fiscal y a que la autorizaci?n se otorgue en 24 horas. Tal autorizaci?n solo podr? negarse cuando entre en colisi?n con los Art?culos 18.1 y 18.3 de la Constituci?n.

En definitiva: El Juez no entra en el fondo del asunto y nisiquiera es ?l mismo quien recaba los datos del ISP... sino que solamente autoriza a la Secci?n Segunda a recabarlos. ?

Esto abre, a mi juicio, una v?a preliminar para que el ISP se niegue en redondo a recabar tales datos y recurra la resoluci?n que el Juzgado Central de lo Contencioso ha autorizado a adoptar a la Secci?n Segunda... ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Y ello fundament?ndolo, por ejemplo, en la inconstitucionalidad de la norma, en la absoluta legalidad de la conducta que pretende perseguir la Administraci?n, en la incompetencia absoluta por raz?n de la materia del 62.1.b de la Ley de R?gimen Jur?dico de las Administraciones P?blicas y Procedimiento Administrativo Com?n.?

?Porqu? ante la Audiencia Nacional? Porque la propia Ley Sinde establece tal ?rgano como la ?nica instancia ante la que recurrir las decisiones de la Secci?n Segunda. Bien. Pero no se puede dar por seguro que el ISP vaya a combatir judicialmente a la Administarci?n.

Y eso nos lleva al tercer paso.

3) Una vez obtenidos los datos del presunto vulnerador, se lleva a cabo un procedimiento administrativo que, de seguir prosperando sin retirada de contenidos por parte del presunto infractor, termina con un acuerdo adoptando la resoluci?n de solicitar al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo la autorizaci?n para la ejecuci?n de medidas que permitan retirada de los contenidos o la interrupci?n del servicio.

a) Este acuerdo es, a mi juicio, recurrible ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional quien puede muy bien -y en buena l?gica deber?a hacerlo- paralizar su entrada en vigor hasta que resuelva sobre el asunto.

b) El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo interviene por segunda vez?convoca a la Administraci?n, al Fiscal, al titular de los derechos presuntamente vulnerados y al webmaster en cuesti?n, con el ?nico objeto de decidir en un Auto dictado en un plazo m?ximo de 48 horas si autoriza o no a la Secci?n Segunda a ejecutar las medidas que permitan retirar los contenidos o interrumpir el servicio.?

Sobre este apartado b, decir que se niega nuevamente al Juez la posibilidad de entrar al fondo del asunto, es decir, si los contenidos en cuesti?n vulneran o no la propiedad intelectual de alguien. Solamente puede decidir si autoriza o no a la Secci?n Segunda a ejecutar las retiradas de contenidos o las interrupciones del servicio. La primera defensa evidente del webmaster va a ser el solicitarle al Juez que no autorice tal ejecuci?n en tanto no se resuelva el recurso interpuesto en el apartado a).?

4) Y ojo al dato, porque no es el Juez el que ejecuta los acuerdos de la propia Secci?n Segunda, sino que simplemente decide si son o no procedentes.?Es la propia Secci?n Segunda la que va a ejecutar -es de suponer que orden?ndoselo a los ISP?s- la ejecuci?n de la medida que el Juez Central de lo Contencioso declare procedente...?

...Lo cual puede dar a los ISP?s a una nueva oportunidad para resistirse judicialmente a obedecer las instrucciones de la Secci?n Segunda, alegando -por ejemplo- la palmaria inconstitucionalidad de que un ?rgano administrativo vaya por ah? ordenando el cierre de webs.?

En total, cuento dos intervenciones judiciales del Juez Central de lo Contencioso-Administrativo "autorizando" a la Secci?n Segunda a que requiera o ejecute por s? misma diversas acciones de competencia o constitucionalidad m?s que dudosa y tres posibles ante la Audiencia Nacional de las que dos corresponder?an directamente a los ISPs y una al webmaster: Efectivamente, la manifiesta incompetencia de la Secci?n Segunda para decidir qu? es y qu? no es una vulneraci?n de la LPI -algo que en teor?a solo puede decidirse en el orden jurisdiccional civil- terminar?a debati?ndose ante la Sala Tercera de la Audiencia Nacional. Que en teor?a deber?a reconocer la imposibilidad legal de que ni ella ni menos a?n la Secci?n Segunda decida sobre qu? es y qu? no es una infracci?n de la LPI.?

Y con la misma argumentaci?n, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo no puede legalmente entrar al fondo del asunto, pero s? puede -en su segunda intervenci?n- denegar la medida solicitada alegando que la existencia o no de la vulneraci?n de derechos de la Ley de Propiedad Intelectual no corresponde a la Secci?n Segunda, sino al orden jurisdiccional civil o al penal.?

?Terminar? necesitando la Secci?n Segunda sentencias previas de los Juzgados de lo Civil para cerrar webs? Tiene toda la l?gica, salvo que los Jueces Centrales de lo Contencioso-Administrativo y los Juzgados de la Audiencia Nacional acepten hacer de meros dontancredos del Ministerio de Cultura.

?Ha nacido muerta la Ley Sinde? ?Qu? clase de Reglamento va a devolverle la vida a este zombi? Porque esto ya no es inconstitucionalidad, sino pura y simple inoperancia. En el momento en el cual un ISP se plante, se acab? el juego.

Porque lo va a sacar de la v?a contencioso-administrativa con una facilidad pasmosa, para lo cual tiene incluso jurisprudencia comunitaria indicando que la infracci?n de derechos de propiedad intelectual no justifica que un ISP ceda datos de sus clientes. Incluso un particular decidido a resistir no solo se cargar? el contencioso sino que podr?a llegar a demandar al ISP que ha cedido indebidamente sus datos.?

No estamos hablando de diecisiete d?as. Estamos hablando de un plazo m?nimo real de un a?o para cerrar una web. Y eso suponiendo que Gonz?lez-Sinde pueda hacer con Seriesyonkis lo que Obama no puede hacer con Wikileaks.

?Alguien me explica lo que se me est? escapando aqu?? Porque de verdad que no lo entiendo.?


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