Mi?rcoles, 15 de octubre de 2008

DiscoAzul.com: La Policia no debe estar para esto

Tras una denuncia de Sony, las instalaciones de Disco Azul han sido registradas por la Policía en presencia de un perito del Ministerio de Cultura. Se han requisado peluches, videojuegos originales y figuras, además de modchips y discos swapmagic. Siete imputados por delitos contra la propiedad intelectual, cinco de los cuales son meros programadores web para empresas. Todo ello en virtud del artículo 270 3 del Código Penal y a pesar de las múltiples sentencias que confirman la legalidad de estos dispositivos, la última de ellas, de la AP de Valencia.
El problema, empero, va mucho más allá de la licitud o ilicitud de los modchips, sobre la cual, como puede verse,  no hay una jurisprudencia unánime. El problema viene, en primer lugar, de haber otorgado la consideración de propiedad a algo que ni lo es, ni puede serlo. Y de, acto seguido, otorgar a esa propiedad la protección del Código Penal en lugar de remitirla hacia el orden jurisdiccional Civil.

La propiedad se basa en la existencia de un número finito de cosas materiales. Mi piso es único. Mi coche es único. Puede haber muchas réplicas perfectas del mismo diseño, pero no un número infinito de ellas. El "factor escasez" es determinante en la configuración jurídica de la propiedad. El problema de otorgar la consideración de propiedad a algo no solo inmaterial, sino que además permite un número infinito de réplicas es que desaparece el factor escasez: A y B no pueden poseer al mismo tiempo el mismo piso, pero sí pueden poseer el mismo videojuego, canción o película.

Y la desaparición del factor escasez nos trae aparejado otro problema: El coste de exclusión se vuelve estratosférico. El coste de exclusión es el coste que tiene el mantener a terceros fuera de tu propiedad. Una buena puerta con un cerrojo de calidad mantendrá a los intrusos fuera de tu casa. Una caja fuerte o un buen escondite pueden bastar para evitar que nadie se haga con tus joyas. Un garaje resguardado, una cadena y una buena alarma te mantienen en posesión de tu coche excluyendo de su uso a cualquier tercero. La importancia de esos costes de exclusión es tal que saltárselos sale del ámbito de lo civil y entra de lleno en el Código Penal. Un inquilino que no paga, pero que ha entrado legítimamente (con un contrato, etc...) en el piso es un asunto civil. Una ocupación basada en la patada en la puerta es delito penal. Una persona puede alquilar un coche y devolverlo tres días más tarde pagando un pequeño recargo, pero no puede hacerle un puente en la clandestinidad de la noche.

Todos estos son casos extremos, que entran de lleno en el Código Penal sin infrigir ninguno de los preceptos básicos que deben configurar el Derecho Penal: Proporcionalidad de las penas (es decir, condenas adecuadas al daño que se ha causado) e intervención mínima (el Derecho Penal solo debe aplicarse en casos extremos).

Pero... ¿Cómo se evita entonces que un tercero no-autorizado se haga con una copia exacta de los contenidos de un CD o DVD? La respuesta es obvia: No puede evitarse. Cuando cada hogar tiene una conexión de banda ancha, un par de grabadoras y una pila de soportes vírgenes no podemos hablar de intervención mínima. Cuando se está pretendiendo que copiar un videojuego  (270 del Código Penal) tenga una pena de cárcel entre seis y veinticuatro meses, la proporcionalidad de las penas ha dejado de existir. Sobre todo si tenemos en cuenta que robar ese mismo videojuego de las estanterías de la FNAC no llegaría ni a ser delito: Estaríamos hablando de una falta de hurto, tipificada en el artículo 623.1 del Código Penal y castigada con una multa mínima. Otras inconsistencias parecidas se detallan, por ejemplo, aquí.
La consecuencia extrema de considerar estas propiedades inmateriales como una propiedad más (en lugar de como un subtipo de derechos reales) la hemos visto innumerables veces: Policías  y  Guardias Civiles persiguiendo a pacíficos vendedores del Top-Manta o de bolsos "falsificados" en defensa de la "propiedad" de Lacoste, Sony, Virgin o BMG. Registros en empresas vendedoras de dispositivos que modifican el funcionamiento de máquinas propiedad de los usuarios.... Ni el derecho Penal ni la Policía deben estar para este tipo de infracciones, mucho más cercanas por su contenido al Derecho Civil. Pero lobbys y empresas han logrado lo increíble: Que el coste de exclusión de sus supuestas "propiedades" lo pague el contribuyente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

 Sony, BMG, ADESE, Nintendo o Lacoste deberían iniciar acciones civiles contra quien vulnere sus marcas o produzca y comercialice copias de sus productos. Las acciones de cesación o de reclamación de daños y perjuicios existen precisamente para eso. Pero las grandes marcas no las van a utilizar nunca cuando pueden contar con la eficacia coactiva del Derecho Penal.

 El asunto debe ventilarse en tribunales civiles y, por más que le duela a Lacoste, la Policía no ha de jugar ningún papel en todo este asunto. Porque no está para eso. Y la Guardia Civil no pinta nada dedicándose a intervenir en importaciones que se realizan cumpliendo todas las normativas comerciales y tributarias existentes. Lacoste (o quien sea) debe ventilar sus diferencias con el importador en el orden jurisdiccional civil y no dedicarse a lanzar fantasmagóricas acusaciones de "piratería". Porque la realidad, en lo referido al textil, suele ser  tan distinta como que al fabricante indonesio de Lacoste  le han encargado fabricar diez prendas y  ha fabricado 200, vendiendo las 190 restantes a través de  otros distribuidores. Resulta muy difícil ver ilícito penal alguno en la actuación de nadie.

 El intangible de las "marcas" y los "diseños" es ejemplificativo de otra situación extrema. De otro tipo de inmaterial cuyo coste de exclusión, absurdamente alto, lo está pagando toda la sociedad. De forma menos visible, pero no por ello menos grave, que el del software, la música o el cine. Pero esa es otra historia.



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